Possibile l’esclusione dell’impresa estera

L’accesso delle imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere un’impresa straniera dalla gara. Questo il principio fissato dai giudici (sentenza numero 21202 del 26 novembre 2024 del Tar Lazio), i quali aggiungono che esso trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area dell’Unione Europea, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento. In questo quadro viene inserita una ulteriore considerazione: l’impresa ausiliaria non può essere valutata come mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicché tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione. Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante.

E sempre ragionando sul possibile coinvolgimento di imprese straniere, i giudici chiariscono che, ‘Codice degli appalti’ alla mano, in capo alla stazione appaltante vi è un onere motivazionale aggravato, in caso di mancato respingimento dell’offerta tecnica avente a oggetto un bene prodotto per oltre il 50 per cento in un Paese extraunionale. In sostanza, la scelta di non escludere un produttore di un Paese terzo che non soddisfi i requisiti previsti dalla norma, fungendo da eccezione rispetto alla suddetta esclusione, deve essere accompagnata da una motivazione espressa. Ciò anche perché l’esclusione dell’offerta di un bene prodotto per il 50 per cento in un Paese extra Unione Europea costituisce la regola, mentre l’opposta ammissione rappresenta l’eccezione.